Patinazo de la Agencia Española de Protección de Datos

Recientemente he tenido conocimiento de la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 31 de marzo de 2008 por la que la AEPD resuelve archivando actuaciones tras la denuncia presentada por el destinatario de un sms no autorizado. El mensaje hacía referencia a unos premios obtenidos por el destinatario y que no habían sido reclamados. Estaba redactado en castellano y su propósito era conseguir que el crédulo receptor enviara un SMS a un número corto de tarificación adicional ("Servicios de Tarificación Adicional").

Los servicios de tarificación adicional estaban regulados hasta este pasado mes de enero en la Orden PRE/361/2002 de 14 de febrero.De conformidad con la regulación vigente cuando acontecieron los hechos, los Operadores de Comunicaciones Electrónicas son los únicos a los que se les asigna numeración para estos servicios. Sin embargo, previa suscripción de un Contrato tipo, pueden atribuir la utilización de uno o varios números cortos a un abonado denominado "beneficiario" o "prestador de servicios de tarificación adicional". Este beneficiario, supuesto responsable de los servicios, acepta teóricamente un código de conducta aprobado para este tipo de servicios.

En el caso denunciado, el Prestador de Servicios de Tarificación Adicional Movilisto se limita a excluir cualquier responsabilidad aportando para ello un contrato con la entidad a la que ha subasignado dicho número. En respuesta a la solicitud de la AEPD, esta entidad se remite a una tercera y está a su vez a una cuerta que finalmente acaban refiriéndose a una LLC americana denominada INTERBAND.

Los razonamientos de la AEPD para archivar las actuaciones son los siguientes:

"En el presente caso, INTERBAND LLC entidad que aparece como contratante del número corto para el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales a través del sistema de comunicación SMS, se encuentra fuera del territorio español y comunitario. Tampoco hay evidencias de que existan agentes o sucursales que actúen en su nombre en España."

Previamente, la Resolución cita los artículos 21 y 2 de la LSSI.

Finalmente, como ya hemos comentado se procede al archivo de las actuaciones por las razones señaladas.

Lo llamativo de la Resolución es que para la AEPD si no hay establecimento permanente en España la LSSI no es aplicable. La AEPD pasa por alto que no solo es aplicable en los supuestos del artículo 2 de la LSSI ("Prestadores de Servicios establecidos en España") sino que los artículos 3 y 4 establecen otros supuestos de conexión con la norma española diferentes.

Así, el artículo 3 se refiere a los casos en los que los servicios provenientes de otro país de la UE se prestan de forma directa, esto es, sin establecimiento (los llamados, "servicios transfronterizos") y el artículo 4 se refiere a este mismo tipo de servicios cuando tiene su origen en un país no miembro de la UE o del EEE.

En concreto el artículo 4 dice:

"A los prestadores establecidos en países que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 7.2 y 11.2.
Los prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español quedarán sujetos, además, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables."

Este artículo tiene dos objetivos distintos:

- En primer lugar, que los servicios que tienen su origen en terceros países no se beneficien de los principios de libre prestación de servicios vigentes en la UE. De esta forma, una autoridad nacional podría -hipotéticamente- restringir la prestación de determinados servicios provenientes de estos países sin necesidad de invocar la doctrina del TJCE, es decir, sin necesidad de invocar la seguridad nacional, la salud pública o el interés general. Es decir, España puede discriminar los servicios provenientes de un país por el mero hecho de provenir de ese país.

- En segundo lugar, más importante a nuestros efectos, que los prestadores de servicios que se dirijan específicamente al territorio español queden sujetos a las obligaciones establecidas en la ley, lo cual implica, no solo lo referente a la licitud o ilicitud del envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos (artículo 21) sino también todo lo referente a su contenido y derechos de los destinatarios (artículos 20 y 22).

En consecuencia, lo que debería haber hecho la AEPD es analizar si puede considerarse que los servicios de INTERBAND LLC van dirigidos específicamente al territorio español o no. En el caso presente, resulta evidente que tratándose de un número corto asignado a un operador de telecomunicaciones español y utilizarse números de teléfono de personas erradicadas en España, su vinculación con el territorio español es total.

Por tanto, no cabe sino confirmar la plena aplicabilidad de la LSSI a los servicios prestados por la empresa norteamericana. De otro modo, el régimen aplicable a los prestadores de servicios erradicados en la UE sería más pernicioso que el que tendrían prestadores provenientes de países terceros.

Nota: La regulación de la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos ha sido modificada este año mediante la Orden ITC/308/2008 de 31 de enero. De esta manera, se intenta poner coto a ciertas prácticas abusivas que han proliferado en los últimos tiempos (puede leer más aquí). Además, se prohíbe expresamente en su artículo 8.4 las subasignaciones y transferencias del uso sobre números cortos que conllevan una compleja cadena de su sucesivos responsables.